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avoir commis une infraction à la marchés publics, dit encore fois un tiers, notamment une for-
réglementation des changes, a plus communément délit de fa- mation politique rémunérée par
versé une importante somme voritisme, suppose que l'agent le bénéficiaire du marché (S.
d’argent à un agent de l’admi- désigné a procuré ou tenté de Mescheriakoff, Délit de favori-
nistration afin qu’il use de procurer à autrui un avantage tisme : LPA 15 févr. 1995, n°
l’influence qu’il lui prêtait pour injustifié par un acte contraire 20). En revanche, il importe peu
empêcher tout exercice des aux dispositions législatives ou que l'agent en ait tiré un profit
poursuites (Crim., 20 mars 1997, réglementaires visant à assurer personnel, même si en pratique
n° 96-82.286 : Bull. crim., n° 117 ; la liberté d'accès et l'égalité ce sera souvent un élément es-
RTD com. 1997, p. 692, note B. entre les candidats. Ce sont sentiel permettant de caractériser
Bouloc). donc ces deux éléments sur les- l'élément matériel de la corrup-
quels repose l'infraction qui tion.
En outre, le délit de trafic d’influence
présente la particularité d'être, à doivent être constatés par le Le caractère injustifié de l’avan-
l’instar du délit de corruption, juge (Crim., 10 mars 2004, n° 02 tage est constitué dès que ce
une infraction formelle : dès lors -85.285: Bull. crim., n° 64). dernier trouve sa cause dans la
que l'agent a eu recours aux Si la notion d'avantage injustifié méconnaissance d’une disposi-
moyens prohibés, le fait que le n’est pas précisée par le texte tion législative ou réglementaire
bénéfice du trafic ne s'est pas réa- d’incrimination, elle est enten- garantissant l’accès et l’égalité
lisé, parce que l'intervention a été due d’une manière large en ju- des candidats dans les marchés
inopérante ou inutile, est sans risprudence : elle peut consister publics et les délégations de
incidence sur la consommation soit dans la transmission d'infor- services publics.
de l'infraction (Crim., 20 mars mations privilégiées à l'entreprise Enfin, en ce qui concerne le dé-
1997, préc.). Ainsi, ces délits attributaire, soit, plus simple- lit de prise illégale d'intérêts, les
sont consommés par le seul ment encore, par la seule viola- actes prohibés sont également
pacte de corruption ou de trafic tion des dispositions relatives à définis par le texte de manière
d’influence ou par la seule pro- un marché public susceptible de très large puisque l'article 432-
position d’un tel pacte. rompre l'égalité entre les candi- 12 du Code pénal interdit aux

Un dernier particularisme du dats (Crim., 12 juin 2003, n° 02- personnes désignées “de pren-
trafic d'influence tient à la qua- 81.122). L'avantage injustifié se dre, recevoir ou conserver, di-
lité de l'autorité publique sur réalise également lorsque, au mé- rectement ou indirectement, un
laquelle l'influence s'exerce. pris de la réglementation, l'attri- intérêt quelconque dans une en-
C'est une différence notable avec butaire bénéficie d'un marché treprise ou dans une opération
le délit de corruption puisque, sans mise en concurrence (Crim., dont elles ont, au moment de
seules, les autorités françaises 30 juin 2004, n° 03-85.946 : Bull. l'acte, en tout ou partie la
sont visées à l'exclusion des crim., n° 177) ou obtient un tel charge d'assurer la surveillance,
autorités étrangères. Cette solu- marché grâce à un savant mon- l'administration, la liquidation
tion, dégagée de longue date tage juridique permettant, par ou le paiement”.
par la jurisprudence (CA Paris, l'intervention d'une association Le pouvoir d’administration cor-
15 févr. 1941 : Gaz. Pal. 1941, 1, de droit privé, d'échapper à la respond aux cas dans lesquels
p. 412 ; RSC 1941, p. 192, obs. procédure (Crim., 30 juin 2004 : des agents publics sont membres
L. Hugueney), n’a pas été inflé- Bull. crim., n° 178). Cette attribu- des organes de gestion ou de
chie par les dispositions législa- tion n’a pas besoin d’être effec- contrôle d’entités exerçant une
tives postérieures ayant modifié tive car la tentative est ici incri- mission de service public. Le pou-
les contours de ce délit. minée. Par conséquent, le délit
est constitué même si le marché voir d’administration vise celui des
B. Un élément matériel large attribué a été annulé à la suite des agents contribuant à la gestion des
affaires publiques : ce peut être in-
des délits de favoritisme et observations émises par le préfet différemment un pouvoir général,
de prise illégale d’intérêts lors du contrôle de légalité. émanant d’une haute autorité hié-
Le délit suppose en outre un rarchique (préfet, maire), mais ce
L'élément matériel du délit d'at- avantage procuré à autrui : ce peut être également un pouvoir
teinte à la liberté d'accès et à dernier peut être l'attributaire d’administration purement fonc-
l'égalité des candidats dans les du marché lui-même, voire par- tionnel d’une autorité subalterne

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N 36– Janvier 2022
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